La Corte Suprema rechazó los recursos de reclamación presentados por la Asociación Nacional de Televisión A.G. (Anatel); la Red Televisiva Megavisión S.A.(Mega); la Asociación de Radiodifusores de Chile (Archi); la empresa Producciones Megavisión Limitada (Promega) y la Asociación Gremial de Empresarios Hoteleros de Chile (Hoteles de Chile) en contra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TLDC) que desechó ejercer facultad propositiva en el mercado de derechos de autor.
En la sentencia (causa rol 34.013-2019), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Ángela Vivanco, Leopoldo Llanos y Jorge Zepeda– estableció que el TDLC no incurrió en infracción al decidir no hacer uso de la facultad de solicitar al Presidente de la República la regulación en el mercado debido a una supuesta posición monopólica de las Entidades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor (EGCs).
En la sentencia la Corte Suprema considera que no existen fallas a la libre competencia en los derechos de autor, atendido las particulares condiciones del mercado que entregan a la EGCs la administración colectiva de los derechos intelectuales de creadores artísticos.
«Que, asentado el marco normativo, se hace necesario entonces, para determinar la procedencia de la recomendación normativa que se sugiere por los reclamantes, que previamente se determine si las EGCs ejercen en el mercado relevante al que pertenecen, una posición dominante sin contrapesos que les haya permitido fijar y obtener el pago de tarifas supracompetitivas en desmedro de los usuarios.
En ese contexto, se comparte lo razonado por los jueces del TDLC, en cuanto a que para resolver las hipótesis antes planteadas, es necesario analizar de manera conjunta el procedimiento de fijación y negociación de tarifas con el mecanismo de solución de conflictos que prescribe la misma la LPI en sus artículos 100, 100 bis y 100 ter.
Al respecto, cabe reiterar que la legislación comparada y la doctrina en general, se encuentran contestes en que las EGCs, constituyen un intermediario eficiente para la comercialización, distribución y protección de los derechos intelectuales y que una de sus funciones fundamentales consiste en la fijación de tarifas para el uso de los derechos intelectuales que administran.
En este sentido, también se explicó que la existencia de una posición de dominio no es una situación sancionable per se por las normas de libre competencia, sino sólo en caso de abuso de dicha situación de poder porque ‘la posición de dominio no está prohibida en sí misma, ni implica ningún reproche para quien goza de ella. Sin embargo, coloca a quien(es) la detenta(n) en una situación de responsabilidad que obliga a ser especialmente cuidadoso con el respeto al sistema de libre competencia’. (Ugarte Soto, Alfredo. Facilidades Esenciales y Abuso de Posición Dominante. Rducn [online]. 2013, vol.20, n.2 [citado 2020-08-01], pp.233-268. Disponible en: <https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-97532013000200009&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-9753. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532013000200009)», detalla el fallo.
La resolución agrega: «Que, lo cierto es que la LPI, como bien lo señalan los jueces de base, establece en principio una etapa unilateral de fijación de las tarifas en favor de las EGCs, pero también contempla la posibilidad que las asociaciones de usuarios puedan negociar directamente con éstas, planes tarifarios alternativos a los cuales, además, puede adscribirse cualquier usuario que se ubique dentro de la misma categoría, mecanismo éste último, que ha sido recurrentemente utilizado en el medio local, como se acredita con la gran cantidad de acuerdos que se acompañaron al expediente, en los cuales se advierte que los reclamantes y la mayoría de los usuarios negocia con las EGCs las tarifas generales, para luego llegar a acuerdos ostensiblemente más bajos y estables en el tiempo, a través de convenios particulares, en los que se incorporan los criterios aludidos por el artículo 100 ter de la LPI, entre ellos, el uso de los derechos en la categoría del usuario; el beneficio pecuniario obtenido por los usuarios de esa categoría en la explotación del repertorio o registro de la entidad; la importancia del repertorio en la actividad de los usuarios de esa categoría; y las tarifas anteriores convenidas por las partes o resueltas en un proceso anterior, tal como se comprueba en los convenios suscritos por SCD con Anatel y Archi, cuyas vigencia se pactaron hasta el 2035 y por dos años contados desde 1998 y que fue actualizado en el año 2008, respectivamente, según consta de los antecedentes aportados al expediente normativo».
«Respecto a la multiplicidad de tarifas que la solicitante alega, como parte del problema de la falla de mercado que denuncia, es necesario precisar que la diversidad de insumos que requieren los canales de televisión en el ámbito de las creaciones y producciones artísticas, constituyen una realidad de su modelo de negocios, que no puede ser imputada a una falla de mercado», añade.
Para la Corte Suprema: «Refuerza lo expuesto, el informe emitido por la FNE, que previa investigación particular, descartó el hecho que las EGCs ejercieran un poder monopólico abusivo respecto de los usuarios, expresando que las tarifas generales fijadas por éstas, tenían más bien el carácter de referenciales, puesto que en general los intervinientes, suelen acordar otros planes tarifarios».
«También –continúa– la historia de la ley N° 20.435 se alinea a lo señalado, pues se deja constancia por la Comisión Resolutiva, en su Resolución N° 513 de 1998, considerando 5°: ‘Esta Comisión ejerciendo de oficio las facultades que le otorga el Art. 5, inciso final del mencionado cuerpo legal, acuerda requerir del Supremo Gobierno que patrocine una modificación del Art. 100 de la Ley 17.336, y de su respectivo Reglamento, en el sentido de que las tarifas en cuestión sean fijadas de mutuo acuerdo por las partes interesadas, y en su defecto, mediante un Tribunal Arbitral, cuya integración, facultades y procedimientos determine la ley’, es decir, siempre ha sido norte del sistema normativo de protección del derecho de propiedad intelectual el que sean las partes, conocedoras del mercado, quienes negocien sus tarifas, lo cual tiene sentido sobre la base de lo que se ha dicho hasta ahora, en cuanto a que esa tarifa en realidad representa la remuneración del titular del derecho por el trabajo creativo que proporciona a través de la obra, unido a que la regla general es que las EGCs y los usuarios pacten tarifas especiales, razón por la cual no se verifica la falla de mercado a la que aluden los reclamantes en relación al sistema de fijación de tarifas».
«Que, por tanto, así planteada la falla de mercado, permite desestimar los reclamos desde ya, puesto que carecen de un elemento fáctico fundamental para iniciar el análisis jurídico sobre la procedencia de ejercer la facultad propositiva del artículo 18 N° 4 del D.L N° 211, cual es que, se haya utilizado el sistema de controversia o al menos solicitado su aplicación, para verificar si es efectivo lo expuesto por los reclamantes, en cuanto a que no es posible que se constituya el tribunal arbitral y que el mecanismo de oferta final no permite resolver adecuadamente el conflicto tarifario, restándole peso al equilibro económico que debe existir al momento de fijar las tarifas por las EGCs y cuyo rol cumple dicho procedimiento, desde que, conforme se expresó; el ejercicio de la facultad propositiva, requiere de detectar la concurrencia de problemas de competencia en el mercado de que trata y que la normativa propuesta permita fomentar la misma», razona el fallo.
Libre competencia
Sin perjuicio de lo expuesto y razonado, el máximo tribunal del país, estimó pertinente el análisis que realizó el TDLC sobre la materia, tribunal que «(…) siguiendo los artículos en discusión, describió la estructura del procedimiento de solución de conflictos; la legitimación activa que contempla la ley, su duración; la composición del tribunal que dirimirá la controversia; y los criterios que deben observarse para su adecuada resolución, concluyendo que ninguno de estos aspectos vulnera en sí mismo la libre competencia y que la FNE, si bien, concuerda en que existe un bajo número de personas inscritas en el Registro Público de Mediadores y Árbitros, al año 2017 existe un número suficiente para constituirlo y que del análisis de los requisitos exigidos por la LPI para ser incorporados a dicho Registro Público, muestra que éstos son razonables y de fácil cumplimiento, sin constituir barreras de entrada al sistema que afecten la libre competencia, sin perjuicio que una mayor publicidad podría mejorar e incentivar a un mayor número de personas que puedan inscribirse, pero aquello no dice relación con problemas de libre competencia».
«A continuación, la Resolución de Término de fecha veinticuatro de julio de dos mil diecinueve, se refirió al sistema de oferta final, expresando que esta modalidad incentiva a las partes a formular propuestas mesuradas al árbitro para evitar el riesgo del rechazo total de su ofrecimiento, destacando que este mecanismo ha sido ampliamente aceptado por la literatura económica, por cuanto reduce los costos del litigio en caso de recurrir a tribunales u otros mecanismos de negociación, sumado a que genera el incentivo para que ambas partes planteen sus tarifas del modo más convergente posible y disminuye los tiempos de litigación, ventajas que fueron reconocidos en los informes que se aportaron al expediente y por la FNE», afirma la resolución.
«El autor Jaime Tijmes-Ihl, que denomina al mecanismo en estudio como arbitraje de oferta definitiva (AOD), señala que: ‘fue desarrollado como una alternativa al procedimiento tradicional de arbitraje, en el cual el árbitro tiene la libertad de decidir la controversia como mejor le parezca. En general se le atribuye a Stevens (1966) la autoría del AOD (Adams, 1987), siendo un procedimiento que ha tenido una recepción relativamente amplia que va desde aplicaciones prácticas como en las negociaciones laborales con sindicatos de funcionarios públicos (Carrell and Bales, 2013) hasta propuestas teóricas para controversias internacionales entre Estados.
Intuitivamente, se ‘podría pensar que el objetivo de los arbitrajes es solucionar un conflicto. Sin embargo varios autores han destacado que esta es una finalidad secundaria y que el propósito principal es, en realidad, crear incentivos para que las partes negocien y solucionen ellas mismas la controversia’ (Stevens, 1966; Crawford, 1979; Deck et al., 2007). Así, el ‘arbitraje es un mecanismo que se debe diseñar de modo que las partes ojalá no lo usen. En otras palabras, se recurre al arbitraje cuando este no ha logrado tener un efecto disuasivo suficiente’ (Tijmes, J. El arbitraje de oferta definitiva en la legislación eléctrica chilena. Revista Jurídicas, 12 (2) 90-102, 2015, pág. 93).
Agregó que la resolución de controversias tarifarias basada en sistemas de arbitraje de oferta final, también se utiliza en el eléctrico, sanitarios y de telecomunicaciones, sin que hasta la fecha haya sido discutida su procedencia», cita el fallo.
«Siendo así, y al igual que respecto de los elementos anteriores del sistema (plazo y composición), el TDLC, correctamente decidió que las normas en este caso, tampoco, pueden ser consideradas contrarias a la libre competencia», afirma la resolución.
«Que, por consiguiente, jurisprudencia reiterada de esta Corte que ‘el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos’, queda en evidencia, que no se advierte en la estructura de fijación de las tarifas para el uso de los derechos de autor, conexos y particulares que la LPI entrega a las EGCs, que se configure un uso abusivo de ese poder por éstas que afecte a la libre competencia del mercado de la Propiedad Intelectual, por el contrario, se aprecia la concurrencia de mecanismos fácticos y legales que constituyen contrapesos a su condición de monopolios. Asimismo, las medidas propuestas por los reclamantes, en relación a este aspecto, no se configuran como necesarias para fomentar la competencia; cabe recordar que el derecho de libre competencia conforme se desprende del artículo 1° del Decreto Ley N° 211, es ‘promover y defender la libre competencia en los mercados’ y no los interés particulares de los agentes del mercado», advierte la Corte Suprema.
«Respecto al sistema de solución de controversias, conforme se explicó, tampoco, se vislumbra en su estructura legal un atentado contra la libre competencia, pero lo más importante, es que el fundamento de los reclamantes para argüir un problema de competencia a su respecto radica en su falta de implementación, lo cual de manera alguna importa un tema de falla de mercado, más aun si el único legitimado para dar inicio al procedimiento de solución de controversias -que se compone de mediación obligatoria y arbitraje- esto es, la asociación de usuarios, hasta la fecha no ha solicitado su implementación, por tanto, así planteado el asunto cualquier discusión acerca de su efectividad o fracaso, sólo cabría en el área de lo hipotético, lo cual no basta para determinar los presupuestos legales que se expusieron como indispensables para ejercer la facultad propositiva que contempla el artículo 18 N° 4 del Decreto Ley N° 211», concluye.
Decisión adoptada con los votos en contra de los ministros Muñoz y Vivanco.
