En fallo unánime, la Octava Sala del tribunal de alzada descartó error de derecho en la sentencia impugnada, dictada por el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, que condenó a los recurrentes a penas de entre 7 años y 17 años de presidio por tráfico de migrantes, y entre 300 días y 3 años de presidio, por asociación ilícita para el tráfico de migrantes.
La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó íntegramente los recursos de nulidad interpuestos en contra de la sentencia que condenó a Robinson Huerta Castillo, David Almao Rojas, José Barrios Torres, Patricio Antonio Galloso Ramírez, Wilma Calle Ayaviri y Milton Rodrigo Mamani Mamani, por su responsabilidad en los delitos consumados y reiterados de asociación ilícita y tráfico ilícito de migrantes agravado. ilícitos cometidos entre febrero de 2021 y agosto de 2021, en las comuna de Pozo Almonte, Alto Hospicio y Estación Central.
En fallo unánime (causa rol 657-2024), la Octava Sala del tribunal de alzada –integrada por la ministra Dobra Lusic, el ministro Hernán Crisosto y la ministra Lilian Leyton– descartó error de derecho en la sentencia impugnada, dictada por el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, que condenó a los recurrentes a penas de entre 7 años y 17 años de presidio por tráfico de migrantes, y entre 300 días y 3 años de presidio, por asociación ilícita para el tráfico de migrantes.
“Que en cuanto a la permanencia en el tiempo, cabe señalar que la consumación del delito de asociación ilícita se produce por el solo hecho de formar parte de la asociación, y se mantiene de forma prolongada en el tiempo hasta que se termine o disuelva la conducta típica sancionada por nuestro ordenamiento. Se trata de una ‘continuidad temporal del plan criminal más allá de la simple u ocasional convergencia para el delito o mera co-delincuencia’ o el requisito de la ‘estabilidad temporal’ (Corte Suprema Rol 3285-2012). Así entonces, para que concurra este elemento del tipo, el acuerdo para formar la asociación ilícita debe proyectarse en el tiempo de manera que no se agote con la comisión de un delito determinado, y debe servir para cometer una serie de ilícitos en virtud de la planificación de la organización”, plantea el fallo.
“Pues bien, se imputa a Robinson Huerta Castillo, David Almao Rojas y José Barrios Torres la calidad de autores del delito consumado de asociación ilícita para el tráfico ilícito de migrantes agravado y reiterado, previsto en el artículo 411 quinquies y sancionado en el artículo 294, ambos del Código Penal, cometido entre los meses de febrero y agosto del año 2021, de lo que da cuenta el hecho N° 1 de la acusación”, añade.
La resolución agrega que: “Si se analiza el hecho descrito como número en el considerando Décimo Tercero –ya reproducido–, se describe como hecho inamovible que al menos desde el mes de febrero de 2021 hasta la fecha de sus detenciones, esto es el día 18 y 19 de agosto del 2021, Wilma Calle Ayaviri, Milton Mamani Mamani, José Barrios Torres, Patricio Galloso Ramírez, David Almao Rojas, Robinson Huerta Castillo, Jhean Núñez Muñoz, Andreina Araos Muñoz y Enrique Rezzio Fuentes, junto a otras personas no individualizadas, actuando de manera organizada formaron parte de una organización de carácter transnacional, que con ánimo de lucro, facilitó el ingreso ilegal a Chile de migrantes de distintas nacionalidades, principalmente venezolanos, coordinando para ello pagos que se realizaban desde la Región Metropolitana por parte de familiares de las víctimas que se encontraban en esta ciudad y si bien se les absuelve de algunos de los delitos de tráfico de inmigrantes como lo detalla la recurrente en su recurso, no es menos cierto que en definitiva se los condena por una pluralidad de delitos de tráfico de migrantes a Almao y Barrios cometidos los días 12 de mayo 15,16 y 18 de agosto de 2021 y a Huerta los días 15, 16 y 18 de agosto de 2021”.
“De este modo concurre plenamente el elemento del tipo en cuanto a la continuidad en el tiempo, por lo que se desestima este argumento del recurso en análisis”, afirma el fallo.
Asimismo, el fallo consigna: “Que en cuanto al elemento ‘convergencia de voluntades’, la asociación es el centro que reúne las manifestaciones de voluntades de sus autores, que se expresa en el deseo coincidente con el acuerdo de unirse, ya sea desde el inicio al constituirse, o en uno sucesivo. Esto lo aborda la sentencia recurrida en su extenso considerando duodécimo bajo el título de ‘Séptimo requisito’, sosteniendo que ‘requisito para la concurrencia del delito de asociación ilícita, resulta necesario además la Convergencia de Voluntades en el sentido que el dolo de los integrantes debe ser común al de todos los miembros, considerando el objetivo criminal que tienen y las tareas específicas que a cada cual le corresponde. Esto, constituye el tipo subjetivo en el delito de asociación ilícita, lo que se conoce como animus societatis, es decir, el ánimo de formar parte de un grupo cuya finalidad es delinquir, por lo que, en consecuencia, el tipo subjetivo requiere dolo directo el cual está dado tanto por la conciencia de pertenecer al grupo como por el conocimiento de que las actividades que se desarrollan para concretar el plan criminal, todas cuestiones que conforme el mérito de la prueba rendida se tuvo por acreditado, ya que, respecto a la permanencia, no podría pretenderse conforme las nuevas formas de criminalidad presente en nuestro país que la organización tuviera un nombre determinado, más la pertenencia está dada por el conocimiento que se tiene de formar parte de un plan con un fin común, en que cada parte se necesita para conseguir la llegada de los migrantes a la ciudad de Santiago’”, reproduce.
“Procede luego –continúa– al examen de la prueba en torno a ello, en especial las comunicaciones entre los imputados, concluyendo en parte la existencia de un animus societatis que se desprende del lucro obtenido y el propósito de generar ganancia mediante la realización del delito de tráfico ilícito de personas, beneficio económico que se obtenía si todas las partes de la cadena cumplían con su cometido, existiendo una interacción evidente entre estas. Así lo dice el fallo: ‘… ya que sin el liderazgo de Wilma y Milton, en cuanto son quienes, en concomitancia con quienes operaban en el extranjero son los primeros en facilitar la entrada ilegal al país de los migrantes, nada de lo que ocurre con posterioridad se concretaría, todas cuestiones que fluyen a través del análisis que se ha hecho de la prueba de este juicio.
Que, en tal sentido, no resultan atendibles las alegaciones hechas por algunas de las defensas en orden a que quienes ejercían el liderazgo debían necesariamente entregar las instrucciones y/o comunicaciones a cada uno de los miembros de la organización, por cuanto –atendido el funcionamiento de la misma– no era necesario, ya que el plan criminal era claro, en cuanto todos desempeñaran su función. Es más, se reprocha la ausencia de comunicaciones entre Milton y Enrique, pero sí las hay entre este último y Wilma, tal como a propósito del hecho N° 4 de la acusación, lo que consta en la prueba documental N° 4, Wilma le escribe a Rezzio el día 11 de mayo de 2021, ‘tengo 10 a 70.000 x persona, si le sirve’, añadiendo ese mismo día Wilma ‘recién estoy haciendo cruzar por frontera, estaré tipo 6 de la mañana’, enviándole luego un listado de personas (coincidente con aquellas encontradas en el bus conducido por Enrique el día de la fiscalización del bus), todo lo cual da cuenta de las coordinaciones entre ambos a fin de embarcar personas hasta nuestra ciudad.
Luego surge la pregunta, ¿por qué no existen más comunicaciones? O ¿por qué Wilma no se comunica con Jhean o Andreina?, y la respuesta puede ser, porque ello no era necesario, en la medida que cada quien cumpliera su función, en cada una de las etapas que le correspondía. Por ello, si bien un viaje a Santiago podía coordinarse con Rezzio, este a su vez coordinaba con Araos y Núñez tanto la disponibilidad del vehículo, como a su vez, les hacía llegar mediante capturas de pantallas los depósitos que a este le enviaban, siendo esta también una forma de distribución de las ganancias que era funcional a la organización, debiendo por último recordarse sobre este punto, lo dicho respecto al conocimiento que se puede tener del otro dentro de una organización como la formada por los acusados, la que no es imprescindible, en cuanto exista conciencia de que se está ejecutando un plan común.
Pues bien, queda probado que todos los acusados sabían que formaban parte de esta organización, por cuanto de lo contrario no se explican las coordinaciones entre ellos ni que se preocupasen de advertirse unos a otros de posibles controles o situaciones que les parecían sospechosas, poniéndose en alerta de ser fiscalizados o descubiertos. Del mismo modo, entre ellos comparten la información que cada uno necesita para cumplir la labor que dentro de la estructura le es propia y si no tuvieran este conocimiento y voluntad de pertenencia al grupo, actuando prácticamente de un modo independiente, no se justificaría ni explicaría que se mantuviesen con el nivel de contacto de que se ha dado cuenta a lo largo del análisis de la prueba, en cuya virtud podían en efecto operar. Ello no implica, sin embargo, que debían necesariamente conocerse entre todos y cada uno, porque lo que se exige para la configuración de esta faz subjetiva es el ánimo de adherencia a una organización que tiene un propósito criminal y no a cada uno de sus miembros en específico, dado que estos incluso pueden cambiar, reemplazarse, o no estar disponibles para actos concretos, y ello no desbarata ni la organización ni el deseo de cumplir con el plan delictivo para la cual se han asociado’”.
Para el tribunal de alzada: “Así entonces la causal en este punto va contra los hechos establecidos en el fallo para acreditar la existencia de la convergencia de voluntades como elemento del tipo penal. De este modo se desestimará este argumento sostenido en torno a esta causal invocada por la defensa de Hurta, Almao y Barrios”.
Pena mayor
Respecto de los argumentos vertidos por la defensa de Patricio Antonio Galloso Ramírez, la que recurre por la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación al artículo 385 del mismo cuerpo normativo, por errónea aplicación del derecho al imponer una pena mayor a la asignada al delito de asociación ilícita, prevista y sancionada en los artículos 292 y siguientes del Código Penal vigente al momento de la comisión del delito, el tribunal sostiene que: “Luego de hacer una lata referencia a los antecedentes de la causa, entrando en lo pertinente, sostiene que recurre por la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación al artículo 385 del mismo cuerpo normativo. Esto es errónea aplicación del derecho al imponer una pena mayor a la asignada al delito de asociación ilícita”.
“Señala –prosigue– que conforme a lo establecido en el artículo 18 del Código Penal, en concordancia con lo razonado por el tribunal en el sentido que resulta más favorable para su representado aplicar la pena prevista en la anterior redacción del delito de asociación ilícita del artículo 292 y siguientes del Código Penal y que estaba vigente al momento de la comisión del delito perpetrado, entre los meses de febrero y agosto del año 2021 y que luego fue modificado por la ley 21.577, con fecha 15 de junio del año 2023, sin embargo, el tribunal yerra en su aplicación al fijarla en un rango superior al señalado en dicha norma”.
“Así –considera la defensa– se han infringidos los artículos 292, 293 y 294, todos del Código Penal vigente al momento de cometer el delito los que procede a trascribir.
Luego trascribe parte del considerando VIGÉSIMO PRIMERO, destacando que en su letra A.- e) indicó: ‘Finalmente, respecto de los sentenciados, Patricio Galloso, a quien se le reconoció como muy calificada la atenuante del artículo 11 N° 9 del Código Penal, y Enrique Rezzio, a quien se le reconoció las atenuantes de los N° 6 y 9 del artículo 11 del mismo cuerpo legal, estos sentenciadores, en uso de lo establecido respectivamente en los artículos 68 bis y 67 del mismo cuerpo normativo, rebajarán la pena en un grado, quedando por ello la pena a imponer dentro del presidio menor en su grado mínimo, fijándose respecto de ambos acusados la pena, en la parte más alta de la misma, en atención a su decisiva participación dentro de la organización, lo que posibilitó el tráfico de las diversas víctimas a la ciudad de Santiago’”.
“Trascribe luego el resolutivo XV de la sentencia –ya referido en el considerando primero– para sostener que siguiendo con el razonamiento que el tribunal hace en el motivo vigésimo primero antes mencionado, y que esa defensa concuerda, es efectivo que en cuanto a su representado, según la norma ya señalada, se trata de otros individuos que han tomado parte en la asociación y no tiene la calidad de jefe ni ha ejercido mando en la misma, además, la asociación ha tenido como objeto la perpetración de simples delitos, en consecuencia ha de aplicarse la pena establecida en la parte final del artículo 294 del Código Penal como base para establecer la sanción a imponer, siendo esta la de presidio menor en su grado mínimo y acogido, entonces, por parte del tribunal la minorante del artículo 11 numeral 9 del Código Penal, esto es, haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, y luego considerarla como muy calificada en los términos del artículo 68 bis del mismo cuerpo legal, cabía rebajar la pena en un grado, debiendo quedar dentro de los límites de prisión en su grado máximo, esto es de 41 a 60 días”, detalla el fallo.
Sin embargo, la Octava Sala de la Corte de Santiago releva: “Que desde luego el recurso es confuso, pareciere en su inicio esbozar una errada aplicación del artículo 18 del Código Penal, pero luego en lo conclusivo reconoce una correcta aplicación de la norma al momento de ocurrencia de los hechos, pero discrepa del resultado, esgrimiendo la concurrencia de dos atenuantes, una de ellas muy calificada, en los términos del artículo 68 del Código Penal, pues estima que debió rebajarse la pena a una de prisión en su grado máximo y no presidio menor en su grado mínimo como se hizo; sin embargo, baste para desestimar la infracción de ley, el hecho que el artículo 68 del Código Penal establece una mera facultad para el tribunal la rebaja de uno, dos o tres grados. En efecto, en su inciso tercero señala: ‘Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias’”.
«De esta forma no existe una errónea aplicación del derecho que influya en lo sustantivo del fallo, por lo que se desestima también este recurso”, concluye.
