La Corte Suprema acogió recurso de protección y ordenó a la isapre Colmena Golden Cross S.A. otorgar cobertura a intervenciones quirúrgicas de reasignación sexual y reconstrucción corporal y facial de una mujer transgénero.
En la sentencia (causa rol 97.283-2020), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, María Angélica Repetto y los abogados integrantes Álvaro Quintanilla y Ricardo Abuauad– estableció el actuar arbitrario de la aseguradora de salud al denegar la cobertura a las intervenciones quirúrgicas que permitan ejercer efectivamente la identidad de género a la recurrente.
«Que habiéndose establecido que el principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda la actuación del poder del Estado, porque se relacionan directamente con el respeto y garantía de los derechos humanos, surge de manera lógica y concordante, como derecho fundamental implícito, el que la identidad de género, definida como ‘la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento’ (artículo 1 de la Ley N° 21.120), constituye un atributo de la personalidad – derecho humano-, el cual se ejerce, entre otras vías y, en lo pertinente a este caso particular, a través del ejercicio e igual acceso que deben tener las personas transexuales a las prestaciones médicas que requiera para conseguir dicho fin», plantea el fallo.
Para la Corte Suprema: «En otras palabras, la identidad de género constituye una de las vías más representativas del ejercicio de la igualdad ante la ley, porque refleja el derecho de todo individuo de autodeterminar su orientación sexual, desde que se reconoce en el individuo un ser racional, capaz de decidir y elegir su existencia. Consecuentemente, la identidad de género no es una enfermedad, patología ni una condición de salud, sino que forma parte de los atributos inherentes de la persona humana (circular N° 336 de la Superintendencia de Salud)».
«(…) asentada esta idea base –prosigue–, tal como lo indica la Circular citada, es deber del Estado velar por la dignidad e igualdad en el trato a las personas transexuales porque, como se dijo, la identidad de género constituye un elemento intrínseco de la naturaleza humana y dentro de esa tarea, se encuentra el permitirles -como a toda persona que resida en nuestro país-, el acceso real y efectivo a prestaciones médicas que sean necesarias -y, en muchos casos, la única vía- para mejorar o mantener su existencia física y mental acorde al ejercicio de su libertad de autodeterminarse sexualmente dentro de un género. Como ya lo ha reconocido esta Corte en sus sentencias roles 70.584-2016, 18.252-2017 y 25.158-2019, la valoración y la protección jurídica de la identidad de género se encuentran presentes también en nuestro ordenamiento al estimarse ser ésta una de las ‘categorías sospechosas’ o indiciarias de discriminación arbitraria prohibidas por la Ley Nº 20.609, por lo que corresponde al Derecho proveer los medios para evitar que tal situación se transforme en fuente de afectación de derechos y de trato peyorativo de quien vivencia tal realidad».
El fallo también sostiene: «Que, es necesario precisar que, si bien, la transexualidad no es una enfermedad, sino que es la opción de libertad de una persona de determinar libremente su género y ejercer su derecho de igualdad, puesto que, tanto la Ley N° 20.609 que ‘Establece medidas contra la Discriminación’ como la Ley N° 21.120 sobre identidad de género, reglamentan el ejercicio de ese derecho; no es posible desconocer las consecuencias que de esa opción derivan para estas personas, atendida la discordancia que existe entre su cuerpo biológico y la decisión que adoptaron en relación a su orientación sexual, lo cual, evidentemente, puede ocasionar en ellas y, como así lo reconocen los expertos, patologías psíquicas, que se producen entre otras razones, por la imposibilidad de adecuar su físico a la orientación sexual que sienten y resuelven les corresponde, factores externos que les impide, en definitiva, concretar esa libertad y que hace indispensable, que el Estado directamente o a través de quienes ejercer esa función pública, por mandato legal, como lo son las Isapres, deban garantizar el ejercicio de esos derechos, al permitirles acceder a las prestaciones médicas pertinentes puesto que, por lo demás, constituyen la única vía en virtud de la cual pueden hacerlo, atendida la naturaleza de la asistencia que se pide».
«La Organización Mundial de la Salud, expresó que dentro de los derechos sexuales se incluyen «el derecho de toda persona libre de restricciones, discriminación y violencia; a lograr el más alto nivel de salud en relación con la sexualidad, incluyendo acceso a servicios de salud sexual y reproductiva; buscar e impartir información en relación con la sexualidad, educación sexual; respeto por la integridad del cuerpo; libertad para escoger pareja; decidir ser o no sexualmente activo/a; consentir las relaciones sexuales; consentir el matrimonio; decidir si quiere o no tener hijos y cuando; buscar una vida sexual placentera, segura y satisfactoria». Asimismo se estableció que los derechos sexuales son inherentes a toda persona sin importar su orientación o su identidad de género. El 17 de mayo de 1990, dicho organismo en la Asamblea General la décima revisión de la Estadística Internacional de Clasificación de las Enfermedades y Problemas de Salud Relacionados, declaró que la orientación sexual no era por sí mismo un trastorno y, en junio de 2018, definitivamente lo eliminó de la lista de enfermedades mentales y lo traslado al grupo de afecciones de la salud sexual, con el fin de cubrir las importantes necesidades de atención sanitaria de esta población, pero clarificando que no es un trastorno mental», añade.
La Corte Suprema razona que al no existir la codificación en los aranceles de salud a las cirugías de reasignación sexual estas se deben homologar a las cirugías estéticas de tipo reconstructivas incorporadas en el arancel del Fondo Nacional de Salud (Fonasa) y no considerarlas cirugías estéticas de embellecimiento, intervenciones no cubiertas por planes de salud.
«En definitiva los expertos y el Estado chileno concuerdan en que las cirugías de reasignación sexual no son consideradas operaciones con fines cosméticos, porque tienen por objeto maximizar el bienestar psicológico y el sentimiento de autosatisfacción de la persona, concordando su identidad de género con la de su sexo físico, para así disminuir el estrés asociado a dicha incongruencia y brindándole beneficios tanto en aspectos psicológicos como sociales», afirma el máximo tribunal.
Asimismo, considera que: «Es necesario, agregar, que el artículo 138 del DFL Nº 1 del Ministerio de Salud del año 2005, garantiza entre otras prestaciones, la ‘asistencia médica curativa que incluye consulta, exámenes y procedimientos diagnósticos y quirúrgicos, hospitalización, atención obstétrica, tratamiento, incluidos los medicamentos contenidos en el Formulario Nacional, y demás atenciones y acciones de salud que se establezcan’ y el respecto de las prestación de asistencia médica curativa, el Reglamento del Régimen de las Prestaciones de Salud, contenido en el Decreto Supremo N° 369 de 1986 del Ministerio de Salud, señala en sus artículos 31 y 32 que ‘Los beneficiarios tendrán derecho a recibir del Sistema asistencia médica curativa integral.
Esta asistencia médica incluirá consulta exámenes y procedimientos diagnósticos y quirúrgicos, hospitalización, atención obstétrica, tratamientos, incluidos los medicamentos del Formulario Nacional y demás prestaciones necesarias para la atención de la enfermedad que afecte al beneficiario’ y ‘La asistencia médica curativa se otorgará con los recursos de personal y de equipos que dispongan los establecimientos de los Servicios que sean requeridos'».
«Por tanto, a diferencia de lo expresado por la recurrida, las cirugías de reasignación sexual no constituyen una de carácter estético con fines de embellecimiento, sino que es una intervención, que en términos jurídicos, debe ser considerada como relevante y un reflejo, por un lado, del deber del Estado de garantizar y asegurar la no discriminación de las personas transexuales y, por otro, el ejercicio que éstas hacen de los derechos fundamentales de la igualdad ante la ley y el de protección a la salud», asevera el fallo en este aspecto.
Sentimiento duradero
La sentencia ahonda que: «es necesario reiterar que, tal como lo indica la Vía Clínica para la adecuación sexual en personas con incongruencia entre sexo físico e identidad de género del Ministerio de Salud, que dichas intervenciones quirúrgicas tienen por objeto ‘lograr sentimiento de comodidad duradero con la identidad de género personal con objeto de maximizar el bienestar psicológico y el sentimiento de autosatisfacción’ y que ‘el conjunto de intervenciones, requisitos y secuencias expuestas en ella deben servir como referente para la estructuración de las prestaciones asistenciales, teniendo siempre presente la necesaria flexibilidad requerida para cada caso particular'».
«En ese sentido, el Informe elaborado para la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado, en el marco de la discusión del Proyecto de Ley que reconoce y da protección a la identidad de género (Boletín N°8924-07) suscrito por los profesionales Sra. Irina Aguayo Ormeño, economista; Sr. Matías Meza-Lopehandía G., abogado y doña María Pilar Lampert Grassi Psicóloga, al referirse a las cirugías de cambio de sexo señalaron que de acuerdo a la información entregada por Fonasa, no obstante la existencia de la Vía Clínica, ‘la cobertura existente para la temática del cambio de sexo es a nivel de prestación de salud y no de resolución integral’, por tanto, efectivamente, no existe una codificación arancelaria única para el caso de la genitoplastia feminizante, sin embargo, añaden que ‘En este marco, para la valoración de las prestaciones de salud a través del sistema público, se recurrió a los códigos que tiene el Fondo Nacional de Salud (Fonasa)’, de manera individual», detalla la resolución.
«Explican que los pacientes que requieran de una cirugía para la adecuación de identidad de género, tienen la opción de atenderse mediante la Modalidad de Atención Institucional, en cuyo caso, el costo a pagar dependerá del grupo al que pertenezca, el que queda determinado por el tramo de ingreso imponible mensual que pertenece el afiliado al incorporarse a Fonasa y al número de cargas y aquellos adscritos a la atención de Libre Elección, pueden optar libremente a los profesionales e instituciones de salud, del sector público o privado, que se encuentran inscritas en el Rol de Fonasa y hayan celebrado un convenio por tipos de prestaciones (…) no es aplicable, porque conforme a lo explicitado a lo largo de esta sentencia, en relación a los fines de este tipo de cirugías respecto de las personas transexuales, aquellas deben ser incorporadas dentro de las que el sistema denominan ‘cirugías plásticas reparadoras y reconstructivas’, las que sí se encuentran codificadas», concluye.
La decisión se adoptó con el voto en contra de la ministra Repetto y el abogado Abuauad.
