La Corte Suprema envió a la Cámara de Diputadas y Diputados informe sobre el proyecto de ley que Crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y la Adolescencia. Si bien la consulta fue remitida al máximo tribunal el lunes 1 de junio recién pasado, siendo aprobada en la Cámara de Diputadas y Diputados el 2 de junio y en el Senado al día siguiente, con lo que el proyecto concluyó su discusión legislativa, el máximo tribunal determinó enviar sus comentarios el lunes 8 de junio.
En la respuesta, la Corte Suprema recuerda que emitió un informe sobre la iniciativa en septiembre de 2018, y valora los cambios ingresados desde esa fecha y que recogen algunas de las propuestas que realizó.
«La directriz consultada se vincula directamente con la línea de acción de cuidado alternativo, aspecto especialmente relevante para el Poder Judicial puesto que compete exclusivamente a los tribunales con competencia en materia de familia. Con la modificación introducida, la norma que regula los principios rectores que orientan el actuar del Servicio ha esclarecido que estos se aplican, tanto si el Servicio ejerce por sí mismo sus atribuciones como si lo hace a través de terceros. Es decir, la excepcionalidad del cuidado alternativo y el propender a la revinculación constituyen una orientación que el Servicio debe considerar en su actuar, no sólo cuando la propia repartición pública ejerce esta línea de acción, sino también cuando ello se realiza a través de entidades privadas», informa el pleno de ministros.
Oficio que agrega: «A diferencia del texto previamente informado por esta Corte, esta conceptualización da cuenta de un orden de prelación para la ejecución de la medida. Ello se considera acorde con las recomendaciones internacionales en la materia, en el sentido de propender a la preservación del entorno familiar, a la conservación del niño o de la niña de sus relaciones familiares bajo el supuesto de la menor intromisión posible en el seno familiar, resguardando el derecho a vivir con su familia, de manera que la medida de separarlo de sus padres se aplique sólo como último recurso».
«Si bien este criterio se estima adecuado, el proyecto no contempla una definición de familia extensa, sino solo la contrapone a la familia nuclear, quedando a interpretación de los tribunales definir si ésta abarcará solo los parientes consanguíneos, que son los mencionados en la legislación vigente, en particular en el artículo 74 de la ley N° 19.968, o si comprenderá otras personas», advierte.
Sobre este punto, añade que: «Esta regulación es coherente con lo actualmente dispuesto en los artículos 74 de la ley N° 19.968, y 30 de la ley N° 16.618. Además, de acuerdo con lo informado previamente por esta Corte -a partir de lo observado por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas- en esta versión del proyecto se contempla expresamente el carácter transitorio y revisable de la medida».
«Si bien –continúa–, tanto en esta disposición como en la que se refiere a los principios rectores, se elimina la referencia al artículo 74 de la ley N° 19.968, esta norma no se modifica ni deroga. En atención a ello, se considera que el accionar de los tribunales continúa asociado a la ‘Medida de separación del niño, niña o adolescente de sus padres’, regulada en dicha disposición, en la que se plantea con carácter excepcional al proceder solo cuando sea ‘estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente y siempre que no exista otra más adecuada’, y también se prioriza el cuidado por familias, antes que la internación en un establecimiento».
«Además, esta disposición se complementa por el artículo 30 de la ley N°16.618, conforme al cual esta medida tendrá un carácter esencialmente temporal, no se decretará por un plazo superior a un año y deberá ser revisada por el tribunal cada seis meses, cuestiones coherentes con la disposición aprobada», opina.
Para la Corte Suprema: «Se puede entender, por tanto, que las nuevas disposiciones vienen a reforzar todos los criterios señalados, tanto en esta norma como en los principios rectores. Así, en la Comisión Mixta se agregó que el tribunal solo puede derivar a internación cuando se hayan agotado todas las acciones tendientes al fortalecimiento familiar y ‘bajo decisión debidamente fundada dentro de un debido proceso, previa citación de los miembros de su familia extensa y habiendo oído a quienes concurran a la audiencia respectiva ‘».
«Además –prosigue–, en la Comisión Mixta se eliminó la excepción, previamente aprobada en el Senado que permitía, en casos en que la consideración principal del interés del niño o de la niña lo aconsejaran, su ingreso en residencia. En lugar de ello, se reitera que se debe preferir a miembros de la familia extensa, a falta o imposibilidad de los padres o madres. La norma aprobada impide la internación de estos niños y niñas en residencias e indica que debe preferirse para el cuidado alternativo a la familia extendida. Si bien se comparten ambos criterios, preocupa que quede claro que en estos casos, de todas formas debe seguirse el orden de prelación hasta llegar a la familia de acogida, debiendo asegurarse la disponibilidad de dicha oferta, considerando además que en los casos en que no resulte posible el cuidado en familia extensa y el niño o niña requiera la medida en resguardo de sus derechos, se debe garantizar el acceso al correspondiente programa de modo de evitar mayores vulneraciones».
Reclamo de ilegalidad
Al analizar el reclamo de ilegalidad, el máximo tribunal considera que: «En este sentido, a pesar de que las reclamaciones que contempla la iniciativa legal tienen ciertos aspectos en común con el reclamo de ilegalidad de la Ley Orgánica de Municipalidades, tales como la necesidad de agotamiento de la vía administrativa, o que la sede jurisdiccional sea ante la Corte de Apelaciones, existen algunos puntos que lo diferencian, como lo son los plazos, la suspensión de la sanción, la legitimación activa y la falta de precisión acerca del nivel de revisión que puede tener la Corte de Apelaciones respecto de la resolución».
«En cuanto a los plazos, resultaría deseable que el plazo para reclamar de las sanciones se hubiera ajustado a los parámetros del procedimiento de reclamo de ilegalidad municipal (30 días para el reclamo administrativo y 15 días para la reclamación judicial) otorgando al sancionado un plazo justo para la preparación de la impugnación de la resolución administrativa», propone.
«Por otro lado, en la iniciativa en análisis, se establece que la apertura de la revisión judicial tendrá efectos suspensivos, lo que difiere del reclamo de ilegalidad municipal, donde se le otorga la facultad a la Corte de Apelaciones para dictar orden de no innovar (literal e) del artículo 151 de la LOC de Municipalidades) solamente en el caso de la hipótesis calificada del daño irreparable para el recurrente», releva.
Para el pleno de ministro: «Una de las diferencias más relevantes entre la reclamación propuesta y el reclamo de ilegalidad municipal, tiene relación con la legitimación activa. En este sentido, mientras en la reclamación del proyecto de ley pueden reclamar sólo los colaboradores, en el reclamo de ilegalidad municipalidad existe una legitimación activa más amplia, sin que sea necesario invocar un derecho subjetivo lesionado bastando tener un interés legítimo».
«De esta forma, a diferencia del régimen de reclamación de ilegalidad municipal, en el caso de la reclamación del proyecto de ley examinado, se permite reclamar sólo a los colaboradores, sin advertir que puede haber otros interesados en que se establezca una sanción mayor, tales como los familiares de niños, niñas o adolescentes, funcionarios, o los mismos niños, niñas o adolescentes que han sido sujetos de atención del Servicio. Al respecto hay que tener especial consideración con el tipo de conductas que son sancionadas por el artículo 41, tales como la vulneración de la vida e integridad física y psíquica de los niños, niñas o adolescentes sujetos de atención del Servicio; el incurrir en la omisión reiterada en el pago de las remuneraciones, cotizaciones previsionales y de salud de su personal; o, la presentación de informes falsos, o copiados de otros casos, ante el Servicio, los tribunales de justicia, o a los padres y/o madres, familiares o cuidadores de los niños, niñas y adolescentes», añade.
Otra de las materias que abordadas se relaciona con los incumplimientos de estándares en la emisión de informes de seguimiento de intervenciones y pericias, sobres ella, la Corte Suprema sostiene que: «La intervención de los tribunales en esta materia ocurre en el momento en que el encargado de realizar el seguimiento de la intervención decretada informa el avance de la misma al tribunal de familia, lo que sucederá en caso que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del proyecto, el tribunal adopte una medida de protección de las señaladas en las letras c) y d) del artículo 71 y en el artículo 80 bis, ambos de la ley N° 19.968; o en caso que se ordene la realización de una pericia que el tribunal solicite. En ambos casos, la infracción de los estándares requeridos para que los informes o pericias tengan valor probatorio, puede generar que el tribunal comunique dicha situación al Director Nacional del Servicio y al Director Regional correspondiente».
«Se considera adecuado que el tribunal deba informar sobre los incumplimientos en los estándares que deben cumplir los colaboradores acreditados al emitir sus informes, para cautelar que contará con la información necesaria. El mecanismo propuesto permite generar incentivos al debido cumplimiento de las obligaciones de los colaboradores, lo que es de suma importancia pues permite al tribunal conocer debidamente la situación del NNA correspondiente. También se estima útil que el tribunal pueda sugerir la aplicación de sanciones, pues de tal forma, nuevamente, se entrega al tribunal una herramienta que genera incentivos al cumplimiento», valora el máximo tribunal.
«Con todo, se observa que no se establece expresamente el deber de informar incumplimientos en la entrega misma de las pericias o informes, inobservancia de mayor entidad que la simple desviación de los estándares, lo que debiera incluirse para dar coherencia a las potestades del tribunal en la materia. De tal forma, se tenderá a cumplir en forma eficaz la recomendación realizada por el Comité de Derechos del Niño en su informe de 01 de junio de 2018, en específico, aquella contenida en la letra c) de su número 26 (p. 19), mediante la cual se insta a establecer mecanismos eficaces de supervisión en el respeto, protección y realización de todos los derechos de los NNA», razona.
