La Corte Suprema acogió recurso de reclamación e impuso multas de 2.000 UTM (unidades tributarias anuales) al Laboratorio Fresenius Kabi Chile Limitada y de 18.000 UTA al Laboratorio Sanderson S.A. por conductas colusorias en licitaciones de ampollas inyectables de la Central Nacional de Abastecimientos (Cenabast), entre 1999 a 2013.
En fallo dividido (causa rol 278-2019), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Sergio Muñoz, Jorge Dahm, Arturo Prado, Ángela Vivanco y Juan Manuel Muñoz Pardo– acogió los recursos de reclamación deducidos por los laboratorios en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sólo en cuanto a rebajar las sanciones impuestas por su actuar concertado y anticompetencia.
«Volviendo al caso de autos, el Informe de Licitaciones aportado por Cenabast es claro en torno a que el análisis de los años 2006 a 2013 muestra que los montos adjudicados en las licitaciones convocadas durante ese periodo, se mantuvo relativamente constante, observándose, a modo ejemplar, durante el año 2009 que el 62% de las adjudicaciones fueron a Sanderson, un 31% a Biosano y sólo el 7% a otros proveedores, cifras que variaron sólo a partir del año 2011. Explica el documento que en ese lapso hubo 612 licitaciones, de las cuales 451 contaron con ofertas sólo de las requeridas, esto es, un 74%, añadiendo que en un 83% de las oportunidades, se adjudicó a la oferta más económica. Esto último resulta gravitante puesto que, aun cuando la modificación de las bases de licitación de Cenabast implicó la ponderación de otros factores al momento de adjudicar, el propio órgano administrativo reconoce que el precio siguió constituyendo un aspecto determinante», sostiene el fallo.
Resolución que agrega: «En este orden de ideas, la existencia de informes aportados por las requeridas en torno a que no existiría evidencia de una colusión en la evolución de los precios, resulta irrelevante para estos efectos, puesto que se ha establecido que ese precio no fue el fruto de una fijación libre, sino de una concertación previa que, si bien no impidió que otros actores ofertaran en las licitaciones -aun cuando ello fue en una proporción muy baja, según se ha indicado- ciertamente influyó en las posibilidades de adjudicación de dichos terceros, produciéndose así un efecto contrario a la libre competencia».
«Relacionado con lo anterior –continúa–, a partir de los datos aportados por la misma Cenabast, los sentenciadores elaboraron un gráfico del cual se aprecia que la participación de Sanderson y Fresenius en el mercado relevante fue en aumento, llegando a su máximo en el año 2011 con un 78,8%, para bajar levemente en 2012 a un 64%, mientras que la de Biosano llegó a un 31,6% en 2010. De esta forma, resulta evidente que durante la época de vigencia del acuerdo, las requeridas gozaron de un alto poder de mercado, circunstancia que resulta concordante con el hecho que la participación de terceros actores se vio restringida, conforme se ha razonado».
«Que, en consecuencia, corresponde desestimar las alegaciones de las requeridas en cuanto niegan la existencia de un acuerdo o de su efecto anticompetitivo, puesto que obra en su contra el cúmulo de antecedentes que han sido ponderados por el tribunal a quo, los cuales dan cuenta de reuniones permanentes y sucesivas entre los ejecutivos de las empresas, que se hacían constar en las planillas que cada uno de ellos elaboraba al efecto y cuyos acuerdos se ven efectivamente plasmados en los precios que posteriormente cada uno ofertaba en las licitaciones convocadas por Cenabast, las que en su mayoría fueron adjudicadas a la entidad que, conforme al convenio anterior, se las había atribuido por acuerdo de las partes», añade.
Multas
Tras establecer la existencia de un acuerdo entre las requeridas «para influir en los resultados de las licitaciones públicas convocadas por Cenabast, para la adquisición de medicamentos inyectables de menor volumen, actuar que se desarrolló de manera sucesiva y entrelazada durante los años 1999 y el primer trimestre de 2013, sin que hubiere operado la prescripción de la acción y, además, asentado que dicho acuerdo confirió a las requeridas poder de mercado y produjo efectos anticompetitivos, todo a la luz de lo establecido en el artículo 3° inciso primero y letra a) del Decreto Ley N°211, corresponde razonar en torno a las sanciones aplicables y, en primer lugar, respecto de la multa», plantea el fallo.
«Que, con todo, corresponde señalar que efectivamente existe un yerro jurídico al recurrir la sentencia al tope sancionatorio del doble del beneficio económico, por cuanto tal disposición fue sólo incorporada por la Ley N°20.945 de 30 de agosto de 2016, en circunstancias que se dio por asentado como un hecho de la causa que el acuerdo imputado cesó en el primer trimestre de 2013, sin que se trate de un precepto que permita su aplicación de forma retroactiva. En otras palabras, no es posible calcular el castigo pecuniario que se imponga sobre la base del doble del beneficio económico obtenido de la conducta, cuando dicha conducta se hubiere ejecutado en su totalidad en un periodo anterior a la vigencia de dicho parámetro», afirma la sentencia.
Para la Tercera Sala: «(…) considerando la forma en que se han establecido los hechos, esta Corte estima que en la determinación del castigo pecuniario aplicable a las requeridas resulta particularmente relevante el elemento o criterio sancionatorio relacionado con la gravedad de la conducta, teniendo para ello especialmente presente el porcentaje de participación que las tres empresas en su conjunto sumaban en el mercado de la venta de medicamentos inyectables al sector público a través de Cenabast, que conforme se consigna en el fallo recurrido suma -a lo menos para el periodo 2006 a 2013- un 84,7%; la circunstancia de tratarse de la afectación al mercado de los medicamentos, esto es, un bien especialmente sensible para la población y teniendo además como consideración que, en este especial mercado, el mayor o menor precio al cual compre Cenabast tiene directa incidencia en el gasto público; el extenso lapso durante el cual se concretó y mantuvo la conducta, esto es, años 1999 a 2013 y su manifestación concreta a través de un acuerdo que tuvo como efecto fijar los precios y asignar el mercado, lo cual naturalmente conduce a la obtención de un beneficio económico dado que, según se ha asentado, dicha asignación se cumplió en la mayoría de los procesos licitatorios objeto del requerimiento, esto es, Cenabast efectivamente compró al valor acordado por las requeridas. Preciso es además hacer constar que, en esta materia, es del todo relevante el efecto disuasivo que es esperable de la sanción que se imponga, en tanto desincentive de persistir en conductas como las investigadas, pese a la potencialidad de beneficios que pudieran significar, los cuales se han cifrado, en la especie, en 1.231,5 UTA para Fresenius y 16.226,7 UTA para Sanderson», detalla.
Que, a la luz de lo razonado hasta ahora, fluye una total congruencia entre el beneficio económico obtenido, la necesidad de fijación de un castigo pecuniario que sea superior a ese beneficio y los montos solicitados por la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento, de 18.000 UTA para Sanderson y 2.000 UTA para Fresenius, razón por la cual esta Corte estará a aquellos», concluye.
Decisión adoptada con los votos en contra de los ministro Muñoz y Dahm, quienes estuvieron por mantener el monto de las multas.
