La Corte Suprema rechazó un recurso de casación en contra de la sentencia que condenó a un cabo segundo del Ejército a 61 días de reclusión militar por deserción en tiempos de paz, ilícito cometido en noviembre de 2016.
En la sentencia, la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Manuel Antonio Valderrama, Jorge Dahm, la ministra Carolina Catepillán, el abogado (i) Eduardo Morales, la abogada (i) Leonor Etcheberry y el Auditor General de Ejército, Eduardo Escanilla- descartó error en la tipificación penal del delito.
“Que, respecto de la causal intentada cabe considerar que el delito de deserción, específico respecto de los militares, en la hipótesis descrita en el numero 4° del artículo 314 del Código de Justicia Militar, desde el punto de vista de la técnica legislativa y su naturaleza jurídica, ha sido establecido como un delito de omisión y dentro de aquellos que la doctrina denomina como delito de “omisión propia”, siendo la conducta sancionada consistente “en no presentarse a su cuerpo dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que expirare su permiso”
El concepto licencia, cuestionado por la defensa, debe entenderse como cualquier permiso o dispensa que se hubiere dado a algún funcionario militar.
Lo anterior permite tener por justificada su ausencia del cuerpo o recinto militar, durante cierto lapso de tiempo. Así entonces la licencia en el sentido utilizado por el Código de Justicia Militar puede obedecer a cualquier motivación, ya sea por feriado, por salud, o en virtud de cualquier circunstancia particular.
Terminado el plazo de la licencia, dispensa o permiso otorgado, el mandato legal para el militar es presentarse a su servicio o unidad, de manera que si no lo hace dentro del plazo establecido en la norma en estudio, se entiende consumada la conducta omisiva y perfeccionado típicamente el delito de deserción militar.
Como se viene razonando, el concepto licencia -que cuestiona la recurrente- y que se encuentra tipificado en el numeral 4° del artículo 314 del Código de Justicia Militar, debe entenderse de manera genérica, esto es, como un permiso que se le otorga a un militar para dispensarlo temporalmente de sus funciones, pero con la obligación de regresar al cumplimiento de ellas luego de haber terminado el plazo de la dispensa o licencia.
El legislador, al describir el tipo penal de la deserción, incorporó como un elemento normativo del tipo, el concepto de licencia, de manera amplia, sin formular distinción alguna. Siendo entonces la “licencia médica” una de las formas que puede adoptar el concepto general de licencia y/o permiso otorgado, la cual tiene un plazo de término, y luego de que el período se agotó, existe la obligación para el militar de presentarse a su cuerpo institucional”, dice el fallo.
Agrega: “Que, de este modo, lo que se ha querido, con la tipificación formulada en esta disposición penal, es ampliar las barreras de protección de los bienes jurídicos específicamente militares, pues no solo sanciona el abandono activo del servicio militar, sino también la conducta omisiva de no presentarse luego de haber terminado el período de un permiso, y basta el incumplimiento por parte del sujeto activo de la conducta omisiva descrita en la ley para que se entienda afectado el bien jurídico que se protege. La norma no exige establecer el motivo del permiso, sino el hecho de no presentarse al servicio a partir de su extinción.
El hecho descrito y acreditado en el considerando tercero del fallo, esto es, no presentarse el Cabo Segundo don Pablo Mychael Espinoza Palavecino a su unidad militar dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que expiraba el permiso que antes se le había otorgado, se encuadra perfectamente y cumple con los extremos del tipo legal de deserción simple exigidos en el artículo 314 N° 4° del Código de Justicia Militar en relación a los artículos 316 y 317 de ese mismo cuerpo legal”.
