El asunto fue analizado en el Pleno del 2 de octubre de 2023 y el informe fue enviado a la presidencia del Senado el día 3 de octubre pasado. En el documento, la Corte Suprema se refiere esencialmente a tres aspectos: la definición de las conductas terroristas, la penalización de las conductas y la aplicación de medidas investigativas intrusivas para indagar los hechos.
La Corte Suprema envió al Senado su informe del proyecto de ley, iniciado en moción que “Deroga la ley N° 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad, y establece una Nueva Ley Antiterrorista”.
El asunto fue analizado en el Pleno del 2 de octubre de 2023 y el informe fue enviado a la presidencia del Senado el día 3 de octubre pasado. En el documento, la Corte Suprema se refiere esencialmente a tres aspectos: la definición de las conductas terroristas, la penalización de las conductas y la aplicación de medidas investigativas intrusivas para indagar los hechos.
“Que la penalización de conductas relacionadas con el terrorismo representa uno de los desafíos legislativos más complejos en el marco de las democracias contemporáneas. Por un lado, la gravedad del problema y la radicalidad de sus posibles consecuencias exigen que los Estados implementen mecanismos específicos para proteger a la población. Sin embargo, por otro lado, la imposición de penas severas y la incorporación de reglas procesales excepcionales generan preocupaciones sobre el uso político o injusto de estas normas por parte de los Estados”, dice el documento enviado al Senado.
Agrega: “Dada esta tensión, es crucial que la regulación de actos terroristas se realice con sumo cuidado, especialmente en lo que respecta a las garantías fundamentales, como el principio de legalidad, el debido proceso y la presunción de inocencia. No se pueden ignorar las posibles implicancias en términos de responsabilidad del Estado de Chile, especialmente en casos como el de Norín Catrimán, que deben ser un eje rector en cualquier discusión legislativa al respecto”.
El análisis del máximo tribunal continúa: “Considerando lo que antecede, es importante consignar que, sin perjuicio de que la definición de conductas punibles constituye una prerrogativa indiscutible del legislador, este debiese tener un excepcional cuidado en robustecer y ampliar el margen de acción de la ley anti terrorista, especialmente, en relación a finalidades genéricas como “alterar gravemente el orden público”, o al incorporar tipos como la “apología del terrorismo”, fundado en la mera justificación por cualquier medio de dichas acciones. Ello es relevante habida consideración de la sospecha de uso político que resulta intrínseca a esta clase de legislación, y la historia de dicho delito en nuestra regulación. Al respecto, debe recordarse que el antiguo artículo octavo de la Constitución de 1980, hasta la reforma constitucional N° 18.825, sancionaba una forma de apología del terrorismo que, con posterioridad, se ha considerado transversalmente atentatoria contra la libertad de pensamiento. Evidentemente, no se trata de afirmar que toda proscripción de la apología del terrorismo sea necesariamente inconstitucional, sino que ella debe ser extraordinariamente precisa, concreta y específica para no serlo. Cuestión que podría discutirse en atención a la laxitud y amplitud de los tipos penales incorporados en la iniciativa”.
En el tema de la determinación de las penas para las conductas terroristas la Corte Suprema asegura: “Que en lo que se refiere a las reglas generales de penalidad y determinación de la pena, la iniciativa también podría ser observada. En primer lugar, parece compleja la eliminación de las reglas establecidas en: (a) el artículo 9 de la ley vigente, que exime de responsabilidad a aquel que “se desistiere de la tentativa de cometer algunos de los delitos previstos en esta ley, siempre que revele a la autoridad su plan y las circunstancias del mismo”; y (b) el artículo 4 de la misma ley, que permite a los tribunales competentes disminuir la pena en hasta dos grados “respecto de quienes llevaren a cabo acciones tendientes directamente a evitar o aminorar las consecuencias del hecho incriminado, o dieren informaciones o proporcionaren antecedentes que sirvieren efectivamente para impedir o prevenir la perpetración de otros delitos terroristas, o bien, para detener o individualizar a responsables de esta clase de delitos”. Ambas reglas constituyen herramientas eficaces, no sólo desde una perspectiva preventiva, sino también, desde una perspectiva investigativa. Constituyen incentivos extraordinarios que una persecución penal que se refiera a hechos tan conflictivos no debería prescindir”.
En ese mismo punto se ahonda: “Otro tanto puede decirse, en segundo lugar, de la propuesta normativa inscrita en el artículo 18 de la propuesta, en el que la redacción de la misma resulta extraordinariamente ambigua, sin llegar a comprenderse en qué medida, su espíritu o sentido literal, difieren de la regla establecida en el artículo 294 del Código Penal, que establece que las penas por los delitos 292 y 293 del Código Penal (relativos a las asociaciones ilícitas) se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los crímenes o simples delitos cometidos con motivo u ocasión de tales actividades. No queda claro si se trata de la misma norma, interpretada a propósito de los delitos terroristas o, por el contrario, busca promover una solución interpretativa que no permita absorber en concurso ideal el homicidio terrorista, por ejemplo, con aquel realizado sin fines terroristas. Valdría la pena que el legislador clarifique esta ambigüedad, especialmente porque todo parece indicar que su intención es la última”.
Finalmente respecto de las medidas intrusivas de investigación se opina: “Que la propuesta contiene dos medidas investigativas específicas, que dicen relación con la intervención de redes de servicios de telefonía y de transmisión de datos móviles (artículo 20 de la propuesta) y la activación remota de dispositivos electrónicos (artículo 21 de la propuesta). Estas medidas, si bien conocidas en el ámbito internacional y cuya autorización judicial es requerida, tal como acertadamente propone el proyecto, son extraordinariamente intrusivas, razón por la cual, bajo el principio de proporcionalidad, sólo deberían preverse cuando la ley tipifica de modo estricto y cierto aquellas conductas que configuran acciones terroristas y no, por ejemplo, como hace la propuesta, aquella persona que “justifica la comisión” (hace “apología” al terrorismo en el sentido del artículo 8 de la propuesta) de “lesiones graves” (por ejemplo las del art. 397 inc 2° del Código Penal, al dejar al ofendido incapacitado por el trabajo por más de treinta días) con el fin “de alterar gravemente el orden público” (artículo 6 de la propuesta). Lo anterior debe considerarse, además, teniendo especialmente presente que la gravedad de las conductas investigadas compensaría no solo la excepcionalidad intrusiva de estas medidas, sino que también las menores exigencias legales que deben ser revisadas para dar o no lugar a las mismas –el proyecto requiere que “existan fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, que la información recopilada será relevante para la investigación”, en circunstancias que el estándar de nuestra legislación es que existan fundadas sospechas, basadas en hechos determinados “de que una persona ha cometido o participado en la preparación o comisión, o que ella prepara actualmente la comisión o participación en un delito al que la ley le asigna pena de crimen, y la investigación de tales delitos lo haga imprescindible” (artículo 222, y en términos similares el 225 bis, 226 y 226 A del Código Procesal Penal).
Otro punto que merece atención es la regla del inciso 4° del artículo 20, que limita la potestad jurisdiccional al conocer de la solicitud de dicha disposición, mandatándolo a que deberá resolver “sólo con los antecedentes que aporte el fiscal”, aun cuando la investigación cuente con personas “en contra de las cuales se haya formalizado la investigación”. Una propuesta de este tipo parece restringir el derecho a defensa y podría aumentar significativamente el riesgo de error de la decisión judicial, pues no solo privará a la defensa de la posibilidad de demostrar su tesis sobre la improcedencia de la medida, sino que incluso impedirá al juez rechazar una medida cuando los antecedentes provistos por la defensa demuestren su improcedencia”.
A modo de conclusión se considera: “Que, en síntesis, el proyecto de ley analizado aborda un problema crítico en la sociedad contemporánea, a saber, la incriminación de las conductas terroristas, y su regulación adecuada en un estado democrático de Derecho, considerado los tratados y estándares internacionales en materia de derechos humanos existentes en la materia.
No obstante su loable inspiración, su implementación presenta algunas falencias que valdría la pena enfrentar, discutir y perfeccionar. Ello, especialmente, habida consideración de los posibles ámbitos de responsabilidad del Estado de Chile, con relación a regulaciones extremadamente laxas, o amplias en estas materias.
En este sentido, en lo que respecta a las atribuciones de los tribunales de la República, se vislumbran algunos aspectos que valdría la pena revisar: la manera en que se regulan las reglas de penalidad y determinación de la pena y la amplitud de aplicación de diligencias especiales de investigación, habida consideración el enorme margen de discrecionalidad a que la definición de delito terrorista pudiere dar lugar.
Por todos estos motivos, aunque la iniciativa es prometedora, se considera que ella requiere una cuidadosa elaboración y posiblemente ajustes, para asegurar que cumpla eficazmente con sus objetivos sin socavar derechos fundamentales o arriesgar la responsabilidad del Estado de Chile por aplicación de normas como esta”.
