DELITOS AMBIENTALES (2a PARTE):
LA LEY 21.595 SI EL “CASO LUNDIN” OCURRIERA EN CHILE. * Por Juan Carlos Manríquez.
En una columna anterior (1) dijimos que la ley 21.595, sobre delitos económicos y ambientales tiene, entre varios méritos, el de regular sistemáticamente por vez primera la pretendida protección penal del medio ambiente y sus distintos componentes, y considerar dichas comisiones como delitos contra el orden económico en las situaciones que indica para uno de los cuatro grupos de ilícitos que considera tales.
Sus autores ordenaron los ilícitos que describe la ley en cuatro grupos. Dicen: “El pasado miércoles 22 de abril la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados aprobó por unanimidad la idea de legislar en relación con el proyecto de ley sobre delitos económicos (Boletín 13.205-07).
El proyecto define un catálogo de delitos económicos y contempla reformas legales en cuatro aspectos básicos.
El catálogo de delitos económicos se construye mediante referencias a disposiciones del Código Penal y de la legislación especial, diferenciando cuatro categorías.
En primer término, un listado no muy extenso de delitos que tienen el carácter de económicos cualesquiera que sean las circunstancias de su comisión. A este pertenecen, por ejemplo, los delitos de la ley de mercado de valores, del decreto ley sobre libre competencia y de la ley general de bancos, así como la corrupción en el ámbito privado. En segundo lugar, un extenso listado de delitos que se consideran económicos cuando han sido cometidos por un sujeto al interior de una empresa o en beneficio de ella. De esta clase son, por ejemplo, los delitos aduaneros y medioambientales, la estafa y la administración desleal. En tercer término, un listado de delitos especiales, es decir, cometidos por funcionarios públicos u otros autores que tienen una calidad personal especial, que se consideran económicos cuando en su comisión ha intervenido un sujeto al interior de la empresa o son cometidos en su beneficio. Finalmente, son también delitos económicos la receptación o blanqueo de activos cuando recaen sobre bienes originados por delitos económicos o cuando en su comisión se cumplen las condiciones de la segunda categoría de delitos económicos.
Para todos los casos en que se requiere alguna vinculación con una empresa el proyecto dispone que debe tratarse de grandes o medianas empresas”. (2)
Para la ley, entonces, “se consideran” siempre delitos económicos aquellas conductas que han sido cometidas por un sujeto al interior de una empresa o en beneficio de ella. Y “… de esta clase son, por ejemplo, … los delitos medioambientales”.
Se agrega que para imputar a las personas jurídicas se siguen las reglas de la ley 20.393.
En conocimiento de lo que está ocurriendo ahora mismo en Europa, y ad portas que este próximo 5 de septiembre de 2023 se inicie en Suecia el “Caso Lundin”, quizás el más atractivo de la jurisdicción doméstica continental hoy, por sus implicancias ambientales, jurisdiccionales, de derecho penal internacional y de criterios de imputación a directivos de personas jurídicas privadas por hechos ocurridos, si bien es cierto, fuera de sus fronteras, pero en explotación y “en beneficio” de una gran empresa petrolera sueca en África, es dable cuestionarse si hechos similares ocurrieran en Chile acaso la ley 21.595 podría captarlos como “delitos económicos del 2° grupo”, sin perjuicio de sus otras consecuencias concursales.
Este mes Suecia está juzgando a dos ejecutivos petroleros, acusados de complicidad en crímenes de guerra cometidos en lo que hoy es Sudán del Sur, entre 1999 y 2003.
El martes 5 de septiembre comienza el caso contra el ex director ejecutivo de Lundin Oil, Ian Lundin, y su ex vicepresidente, Alex Schneiter. Se alega que entre 1999 y 2003, la compañía Lundin Oil pagó al ejército sudanés y a las milicias aliadas para asegurar las operaciones petroleras en el sur de Sudán. Los fiscales suecos dicen que una vez que la compañía encontró petróleo en un área conocida como “Bloque 5A” en 1999, estos grupos militares y milicianos lideraron numerosas operaciones violentas para tomar el control del área. Estos ataques “sistemáticos” e “indiscriminados”, según los fiscales, incluyeron bombardeos aéreos desde aviones de transporte, disparos contra civiles desde helicópteros artillados, secuestros y saqueos de civiles y quema de pueblos enteros y sus cultivos para que la gente no tuviera nada de qué vivir. Un período al que se hace referencia sombríamente como las “guerras del petróleo”. Ambos hombres niegan los cargos.
Han pasado más de diez años desde el inicio de las investigaciones criminales sobre Lundin Oil y dos años desde que los dos ejecutivos fueron acusados formalmente de complicidad en crímenes de guerra. La organización holandesa sin fines de lucro PAX publicó un informe detallado en 2010 llamado “Deuda no pagada” sobre lo que había sucedido y cómo los ejecutivos de Lundin podrían ser procesados, según la ley sueca.
Es inusual que las corporaciones y los individuos que las integran enfrenten consecuencias por violaciones de derechos humanos. Como tal, “muchos aplauden este caso como un raro caso de responsabilidad corporativa, y se hacen comparaciones con los juicios de Núremberg después de la Segunda Guerra Mundial” dice la prensa europea. Comentan la situación en medios expertos Mark Klamberg, profesor de Derecho Internacional Público en la Universidad de Estocolmo y Tara Van Ho, profesora titular de la Universidad de Essex, sobre lo que podemos esperar de este juicio y las implicaciones más amplias que tiene para las corporaciones y sus ejecutivos cuando se trata de su conducta en materia de derechos humanos, considerando que la protección del ambiente se considera igualmente un derecho humano fundamental.
El Caso Lundin (3) nos enfrenta a un tema y una realidad muy interesantes, desde diversos ángulos, uno de ellos es si la persona jurídica privada puede ser considerada sujeto del derecho internacional penal (4), y si su situación puede ser asimilada a un “non state agent”, (5), que no alcanza a tener la calidad de mercenario a favor de un Estado, pero que contrata agentes de un Estado o milicias privadas para proteger sus operaciones comerciales, las que terminan cometiendo crímenes contra la humanidad, polución grave y otros delitos “en beneficio de la compañía”.
Si bien ambos aspectos ya se venían discutiendo de antes a este caso en el derecho internacional y se ha abierto la posibilidad de que víctimas y personas elegibles para ser reparadas en los procesos internacionales sean organizaciones, personas no físicas, como por ejemplo las iglesias, credos y ONG entre otros, (6), de a poco la otra tendencia que hoy se va abriendo camino, es también la de asignarle responsabilidad penal a la persona jurídica en el derecho penal internacional, cuestión que en principio se negaba, cómo ha ocurrido en el Tribunal Penal Especial para el Líbano, en que se condenó por desacato a un periódico por desobediencia al revelar listas de testigos protegidos. (7), lo que configura el primer paso a la tipificación e inclusión del Ecocidio al Estatuto de Roma, como crimen contra la humanidad, también imputable a la persona jurídica. (8)
El Caso Lundin además, incorpora la posibilidad de imputar a las empresas grandes y transnacionales cuando se valen de los aparatos armados o milicias, incluso no beligerantes dentro de los Estados o en los territorios en conflicto donde instalan sus operaciones, para, por su medio o para proteger su interés comercial, o con ocasión de una práctica económica per se licita, se cometen delitos contra el ambiente y/o de lesa humanidad para proteger ese interés económico, “en beneficio de la empresa”.
Esto ¿Podría ser intrapolable a nuestros nuevos delitos económicos- ambientales, si la operación supone contratar “milicias internas” (guardias armados privados) que cometen delitos contra las personas para proteger la actividad en beneficio de la empresa? Y si además exceden en concurso los límites de emanaciones, percolados o tratamiento del RIL, en el contexto del negocio: ¿serían además considerados esos comportamientos como “delitos económicos del 2° grupo”?
¿Vale decir, aquellos delitos que siendo “nucleares” habrán de considerarse económicos por cometerse “en beneficio” de la empresa, con todas sus consecuencias?
De ser así, ¿Podrían aparecer pronto las querellas contra las empresas forestales, de agua, los vertederos o rellenos sanitarios y las compañías mineras si hay conflictos en zonas de límite urbano, en las costas o con las comunidades ancestrales, cuando los servicios de guardias contratados se exceden, pero fueron evidentemente contratados “en beneficio de la empresa”?
Guardando las proporciones de las acciones de grandes atrocidades sistemáticas que las milicias protectoras de la operación petrolera de Lundin habrían realizado, con su conocimiento, en su provecho, y al menos con su tolerancia y a razón de una sostenida contratación de sus servicios, es lícito preguntar si conforme al art. 2 numerales 8 al 15; 17 y 19 de la Ley 21.595, de ocurrir daños ambientales y también lesiones, muertes, daños a terceros o intoxicación a comunidades cercanas, la empresa forestal, minera, acuícola, agro industrial, etc. que ha sostenido esa organización y aparato de custodia será imputable igual que Lundin como autora de delitos contra los derechos humanos y por delitos económicos ambientales, en concurso con homicidio, lesiones o daños, bastando solo el dolo eventual o la pérdida de control de la fuente de riesgo permitido o por superar el riesgo tolerado, con todas las implicancias que ello lleva.
La interrogante es válida, dado lo dispuesto en el art. 7 de la ley: “Artículo 7.- Concursos. En caso de ser aplicable el artículo 75 del Código Penal o el artículo 351 del Código Procesal Penal por la concurrencia de un delito económico y de uno o más delitos de otra clase, las disposiciones del Título II de esta ley serán aplicables a todos ellos.”
La respuesta parece ser que siempre habrá de preferirse el estatuto más intenso de la ley 21.595 por regla de especialidad, sobre todo en cuánto al sub sistemas y criterios de imputación que impone en el orden jurídico nacional.
Y en otro plano, los residuos plásticos de “fast fashion” abandonados por toneladas en el desierto del norte de Chile y en África, otra vez, han acicateado en la Unión Europea un fenómeno de protección ambiental que la industria de esa moda llama una “avalancha legislativa”. Por eso, empresas globales como Inditex y Puma ya tienen alianzas con empresas de recolección y clasificación de prendas I:CO en Alemania, Texaid en Suiza y Vestisosolidale en Italia, adelantándose a una posible oleada de imputaciones por “Responsabilidad de la compañía” en tal escenario. (9)
Por ende, mejorar las estrategias de evitación, prevención y los modelos efectivos de cumplimiento es una vía que las compañías deben caminar ya para una sana gestión de los riesgos legales, pues las normas penales en estos casos ya no tocarían solo al directorio, a los propietarios, a la alta gerencia, o a los ejecutivos operativos, sino incluso a los encargados de seguridad y de vinculación con el medio, por acción o por omisión.
Juan Carlos Manríquez, LLM, Profesor D° Penal, Litigación y DP Internacional, Abogado ante la Corte Penal Internacional, La Haya. Socio de CPA LEGAL.
